di Rosalba avv. Colasuonno
E’possibile per l’intermediario assicurativo, a determinate condizioni, esporre costo zero alla voce oneri della sicurezza nell’offerta di partecipazione a una gara pubblica.
Abbiamo già visto come l’aggiudicazione ed esecuzione di un contratto d’appalto pubblico non comporti necessariamente l’aumento o l’integrazione ad hoc di spese per oneri della sicurezza specifici.
La quantificazione degli oneri aziendali della sicurezza è, dunque, rimessa al singolo concorrente in ragione del fatto che sono quelli
afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascun operatore economico (detti anche, in giurisprudenza piuttosto che in dottrina, costi ex lege, costi propri, costi da rischi specifici o costi aziendali necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore), relativi sia alle misure per la gestione del rischio dell’operatore economico, sia alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni e alla loro contestualizzazione.
L’indicazione degli oneri inerenti alla sicurezza aziendale deve necessariamente essere riferita esclusivamente alle
voci di oneri effettivamente sostenute o da sostenere in relazione allo specifico appalto dal concorrente e per le quali lo stesso dovrà fornire su richiesta della stazione appaltante le relative giustificazioni.
Date tali premesse è evidente che il contenuto delle prestazioni oggetto di appalto può essere tale da non comportare livelli di rischio afferenti al tema della salute e della sicurezza, né, nell’ottica di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in esame, può ritenersi sussistente un onere dichiarativo di costi ontologicamente inesistenti.
A maggior ragione nel caso di prestazioni aventi natura prettamente intellettuale, in cui nessuna attività è richiesta al di fuori dei locali dell’impresa prestatrice del servizio o comunque presso le sedi della stazione appaltante, stante
la riconosciuta illegittimità di clausole che obbligano i concorrenti a specificare nella propria offerta la consistenza degli oneri per la sicurezza in assenza conclamata di rischi, appare assolutamente meccanicistico e del tutto non pertinente con gli interessi sostanziali dell’Amministrazione l’applicazione di una norma basilare nel presidio di situazione giuridiche massimamente rilevanti, ma che anch’essa, anche per la sua natura centrale, va rispettata nei casi in cui sussistano quelle ragioni che è chiamata a presidiare” (Consiglio di Stato sez. V, 22.1.2014 n. 330).
I principi qui sopra espressi sono chiaramente applicabili ai servizi di brokeraggio assicurativo qualora l’attività, di ordine prettamente intellettuale, sia destinata a svolgersi in via esclusiva presso la sede della Società.
Né la complessa natura giuridica del contratto di brokeraggio assicurativo, riconducibile non solo all’attività di mediazione, ma anche quella di consulenza, vale a contraddire tale assunto posto che anche lo
“svolgimento di un’attività di intermediazione da parte del suo esecutore, mediante il compimento di operazioni di natura principalmente negoziale (…) in assenza pertanto di un’attività avente rilievo materiale, potenzialmente fonte di pericoli per i lavoratori coinvolti nella stessa(…) rientra pertanto a pieno titolo tra quelle eccezionalmente escluse dalla citata giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 5651/2015 e n. 1051/2016) dall’obbligo di indicazione degli oneri aziendali nell’offerta economica, trattandosi di servizi aventi ad oggetto un’attività prevalentemente intellettuale, nel senso chiarito dalla stessa, e quindi, in cui le prestazioni materiali sono del tutto marginali” (TAR Milano sez IV, 21.4.2016 n. 755, conforme Consiglio di Stato, sez. V, 19.1.2017, n. 223 ) .
Si deve escludere altresì che l’entrata in vigore del nuovo Codice abbia sostanzialmente inciso su tali approdi giurisprudenziali.
Del resto anche la giurisprudenza che per prima ha avuto modo di pronunciarsi sulla nuova disposizione ha ritenuto che
“in relazione alla dedotta violazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50\2016 per mancata indicazione dei costi in materia di salute e sicurezza, pur condividendo l’impostazione di parte ricorrente circa la doverosità dell’indicazione ora imposta dalla norma, nel caso di specie l’offerta della controinteressata è stata accompagnata dalla compilazione del previsto modulo anche sul punto in questione; considerato che, pur dinanzi ad un valore a prima vista del tutto anomalo (indicato come pari a 0), il dato formale dell’indicazione dei presunti costi sussiste, cosicchè la verifica in capo alla stazione appaltante si sposta sul versante dell’eventuale sostenibilità ed anomalia dell’offerta, non certo sul dedotto profilo formale della violazione della norma invocata” (T.A.R. Liguria-Genova, Sez.I, 2.3.2017, n. 163).
Né una diversa lettura del dettato normativo, potrebbe ritenersi costituzionalmente legittima.
Infatti laddove l’art. 95 comma 10 del D. Lgs. 50/2016 venisse intrepretato nel senso di imporre alle imprese concorrenti, a prescindere dall’oggetto della gara, di sostenere e dichiarare in una percentuale superiore allo zero oneri di sicurezza effettivamente e strutturalmente inesistenti, si porrebbe in evidente contrasto con:
(i) l’art. 41 Cost., poiché esigere il pagamento di oneri aggiuntivi non previsti per legge solo da parte di alcune imprese porrebbe un ingiustificato ostacolo al pieno dispiegamento del principio della libertà di iniziativa economica privata, impedendo che la concorrenza tra le imprese si svolga in condizioni paritarie;
(ii) con gli art. 2 e 3 Cost. perché le norme denunciate comporterebbero un trattamento ingiustificatamente diverso tra le varie categorie di imprese (gravando unicamente le imprese attive nel settore dei contratti pubblici, ma non anche quelle che interagiscono con partner privati).
Tra l’altro si tenga presente che il fatto che la Stazione appaltante ritenga inammissibili “costi aziendali interni della sicurezza pari a 0 (zero)” (indicando quindi un valore presunto) non è neppure compatibile – dal punto di vista logico prima che giuridico – con l’assunto per cui l’“indicazione degli oneri di sicurezza aziendali è rimessa alle singole imprese partecipanti, dato che trattasi di valutazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa. [in quanto n.d.r.] tale tipologia di oneri (…) varia da un’impresa all’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa” (Adunanza plenaria 20 marzo 2015, n. 3).